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18 de Fevereiro de 2020

Cobrança de ICMS na conta de energia elétrica é indevida?

Janaina Schuler, Advogado
Publicado por Janaina Schuler
há 7 meses



Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST) foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.

§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003. De outro norte, a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar n. 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. :

Art. 2º O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; [...]

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

[...]

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Além disso, a Súmula n. 166 do STJ diz que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Os Estados-membros se utilizam dos convênios ICMS 117/2004 e 95/2005 para justificar a inclusão dessas tarifas na base de cálculo de ICMS, no entanto, como já mencionado, não há amparo legal e constitucional que justifique a incidência das tarifas supra. Desse modo, a cobrança devida dos impostos e encargos na conta de energia elétrica ocorre quando o fato gerador do ICMS incide tão somente sobre o consumo efetivo, ou seja, sobre a Tarifa de Energia (TE), conforme preceitua a Súmula n. 391 do STJ "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Para identificar se na base de cálculo do ICMS há ilegalidade na cobrança, basta observar se o valor constante é o valor total da fatura ou apenas o valor da energia consumida – TE. Na hipótese de a incidência se dar no valor total da fatura, é cabível o ajuizamento de Ação para restituição em dobro do valor pago a maior, bem como para que nas faturas futuras seja calculado apenas sobre o consumo efetivo de energia.

  1. Qual a chance de êxito?

Atualmente os processos estão suspensos, aguardando decisão definitiva do Superior Tribunal de Justiça, após controvérsias. Não há previsão, ainda, do julgamento dos Recursos Especiais afetados na controvérsia, mas já faz mais de um ano que os processos se encontram sobrestados, aguardando definição no entendimento do Egrégio STJ. Entretanto, há grandes chances de que a decisão seja favorável aos consumidores, uma vez que grande parte dos ministros já havia se posicionado contrário à cobrança do ICMS sobre o valor total da fatura, além de pareceres do Ministério Público favoráveis, nesse sentido.

Sendo assim, sugere-se que os consumidoress, pessoas físicas ou jurídicas, estejam preparados, com a documentação necessária, para o ajuizamento da ação, a fim de que, após a decisão definitiva por parte do E. STJ, possa ser iniciado o processo imediatamente, pois só é possível a restituição sobre os últimos 05 (cinco anos), devido ao prazo prescricional previsto no Código Tributário Nacional (CTN).

Para tanto, se faz necessário solicitar à companhia energética ou à ANEEL todas as faturas dos últimos (cinco) 05 anos para fins de cálculo do valor devido de restituição com correção monetária e juros.

3 Comentários

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Com base nas informações supracitadas (sobre o caso estar suspenso no STJ). Se o caso está suspenso, seria favorável neste momento entrar com uma ação contra o estado, ou aguardar a decisão do STJ? continuar lendo

primeiramente, peço perdão pela demora na resposta. Alguns advogados tem ousado ajuizar a ação, mesmo com os processos suspensos, já que há grandes possibilidades de o STJ ser favorável ao consumidor. No entanto, entendo que deve haver cautela, vez que a depender do juízo que receba o processo, pode ser determinada de imediato a suspensão, ficando o processo parado, aguardando o julgamento do Tema afetado. Do meu ponto de vista, entendo que o ideal é aguardar o posicionamento concreto do STJ. continuar lendo

Boa noite. Eu sendo inquilino, porem pagante das faturas, posso solicitar, ou deve ser o titular na conta, ?pois hj consta a proprietaria do imovel. obrigado continuar lendo